• David Lynch

¿Que es Intermediación Laboral? - Empresa Comercial

Actualizado: jun 27




Un asesor de negocios recomienda a su cliente; dedicada a la fabricación de embutidos; que una de las maneras de incrementar sus ventas es a través del mecanismo de degustación en puntos fijos instalados en mercados, supermercados y algunas bodegas de relativa importancia.


La empresa de embutidos nos comenta, que su Gerente de Comercialización está capacitado para elaborar y dirigir la ejecución de la campaña, requiriendo para ello; entre otras cosas; contratar personal de campo (degustadoras y supervisores) por un periodo de 06 meses.


El asesor de negocios recomienda que, para la realización de los objetivos, es mejor contratar a una empresa dedicada a estas actividades, quienes se encargarán y responsabilizarán de todos los aspectos de la campaña como es: planeamiento, organización y ejecución; y sobretodo asegurar la eficiencia del personal.

La empresa de embutidos desea saber si la contratación de la empresa de publicidad se configura o podría calificarse como intermediación laboral, tercerización debido a que cuenta con una gerencia de comercialización, a tal efecto repasemos algunos aspectos de cada una de ellas:



Intermediación laboral

En principio debe entenderse que existirá intermediación laboral en la conjunción de los siguientes supuestos a) una empresa (Services, Cooperativa de trabajadores, u otras cualquiera sea su actividad) suministra personal a terceras empresas a quienes denominaremos “usuarios del servicio”; b) el personal destacado por la empresa intermediadora se pondrá a disposición del “usuario del servicio”, obligándose a este personal a coordinar, reportar y sujetarse a los reglamentos, hábitos y costumbres del “usuario del servicio”; c) el “usuario del servicio” es quien tiene capacidad de dirección de las labores del personal destacado; los supuestos b) y c) son elementos del criterio de la subordinación., y d) la empresa intermediadora percibirá la retribución y se responsabiliza del pago del personal destacado.


Algunos especialistas establecen como criterio adicional que las labores del personal destacado se deben realizar dentro de las instalaciones de la empresa “usuaria del servicio” aspecto que no comparto, ya que por la naturaleza sui generis de cada actividad y de cada labor dentro de la organización, no necesariamente se cumple esta regla.


Estas empresas que cumplen los criterios señalados son las denominadas “services”, para lo cual la “empresa usuaria” debe exigir que la empresa intermediadora cumpla con los requisitos exigidos por la autoridad laboral (Ministerio de Trabajo) para su funcionamiento, entidad que las clasificará según la actividad económica por la que se constituyeron es decir en entes prestadores de servicios de intermediación temporales, complementarios o especializados.


Si bien es cierto, la concepción de estas empresas de intermediación es la facilitar personal adecuado y calificado en condiciones de subordinación a la “empresa usuaria”, la contratación de estas empresas SERVICES no podrían celebrarse si esta contempla la

ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria (actividad consustancial).


Ante este tipo de requerimientos es necesario que la “empresa usuaria” determine su actividad principal a efectos de no tener contingencias de carácter laboral, ya que la continuidad de un personal destacado que participe en una actividad principal podría demandar la existencia de un vínculo laboral directo con la “empresa usuaria”. Por tanto es importante realizar un esquema de las actividades de la empresa estableciendo cual es su actividad principal, cual es la conexa, accesoria y complementaria, lo que permitirá hacer una correcta celebración de contrato y elección de la empresa intermediadora, así por ejemplo tomemos el caso de una empresa dedicada a la comercialización de artefactos eléctricos, resultando obvio establecer que su actividad principal será la venta de artefactos, requiriendo para ello actividades accesoria o conexa las áreas de mercadeo, créditos y cobranzas, siendo complementario las áreas de servicio de mantenimiento, limpieza, vigilancia contabilidad, entre otras.


Recalcamos, que sea cual fuese la actividad de la empresa intermediadora (principal, complementaria o especializada) el común denominador es la dependencia que tiene el personal destacado con el “usuario del servicio”, ya que esta ultima es quien establece las políticas a seguir, limitándose las “services” a facilitar personal según el perfil y numero requerido por la empresa “usuaria del servicio”; inclusive la empresa usuaria puede solicitar los cambios del personal destacado las veces que crea conveniente.


Empresas de tercerización u outsourcing

La tercerización conocida como outsourcing es un proceso mediante el cual una empresa decide encargar a un tercero una o varias áreas de su organización; aunque la ley limita la tercerización solamente a la actividad principal; independientemente a que estas áreas realicen actividades principales, accesorias o complementarias.

Las empresas especializadas, asumirán el control total del área encargada, durante el plazo estipulado y dentro de lo limites que la ley señala; la participación de la empresa tercerizadora no solo se limita a suministrar personal sino además se encargaran de la organización y ejecución de las labores, inclusive podrán suministrar equipamiento y todo aquello que sea necesario para el logro del objeto del contrato.


Respecto al destacamento de personal hay que recalcar que el número de personal será determinado por el contratista, y además la subordinación de este personal destacado será a su empleador y no a la empresa donde realizaran el trabajo; ósea estos contratistas gozan de autonomía plena, es responsable de la eficiencia y eficacia de las labores encomendadas.


En este caso a la “usuaria del servicio” se le denomina “contratante”, quien de manera coordinada con el contratista evaluará periódicamente con el “contratista” el desarrollo objeto del contrato.


Su retribución está referida al logro de un objeto y no al número del personal destacado.



Elementos que deben existir en una relación contractual de tercerización o intermediación:

La formalización de la relación jurídica entre el “usuario del servicio” y las empresas “services” y “contratistas” es un aspecto fundamental ya que establece la participación de estos últimos en la organización, cuya inobservancia por lo general puede derivar en presunción de la existencia de una relación laboral plena, tal como se muestra en los diversos procesos judiciales y administrativos; estos elementos no guardan un orden de prioridad, pero recalcamos que la inobservancia es considerado como medio probatorio indiciario, así tenemos:


1) Dirección en la ejecución del trabajo,

El “usuario del servicio” es quien da instrucciones y dirige al personal destacado por las ”services”; en el outsourcing el “contratista” es quien dirige a su personal para el cumplimiento de la actividad encargada por el “usuario del servicio”.


2) Grado de dependencia,

Se desprende de lo anterior que el personal de las “services” mientras estén destacados coordinaran, acataran, se someterán a las disposiciones establecidas por el “usuario del servicio”; en la tercerización el personal asignado coordina, ejecuta y se responsabiliza ante el “contratista” por las labores encomendadas.


3) Numero de trabajadores destacados,

En el caso de las “services” el numero de trabajadores a destacar lo establece el “usuario del servicio”, mientras que en caso de las outsourcing es el “contratista” quien determina en base a su experiencia el numero de trabajadores a emplear pudiendo variarlas según sus necesidades.


4) Importe de la retribución,

El valor de los servicios en el caso de las “services” guarda relación directa con el número de trabajadores destacados, mientras que en el caso de la tercerización se da en función de los objetivos o labores encomendadas.


5) Contenido de la negociación,

La negociación efectuada con las “services” se centra en la suministración de personal quienes están sujetos a subordinación del “usuario del servicio”; en la tercerización se negocia traslación de algunas actividades de la empresa.


6) Nivel de decisiones.-

La empresa intermediadora no participa en ningún nivel en las decisiones de organización y/o dirección de la empresa usuaria, en cambio las terceristas al ser responsable de la gestión pueden tomar decisiones, como por ejemplo la reorganización del área, mejora de procesos, etc.


7) Otros aspectos de realidad económica,

La autoridad laboral dentro de sus labores de fiscalización utiliza estos parámetros a fin de establecer la verdadera relación jurídica, aspectos que también puede ser usados por el trabajador así como el “usuario del servicio”, así tenemos por ejemplo:


a) Autonomía financiera con el objeto que las demoras en el cobro de la facturación no afecten el cumplimiento de las obligaciones laborales.

Es un aspecto muy importante que radica en el no perjuicio del trabajador en percibir sus retribución, considerando responsable solidario al “usuario del servicio”; en este aspecto debe tenerse mucho cuidado ya que las situaciones de falta de liquidez puede provenir efectivamente de una morosidad o un mal manejo empresarial, pero en ningún caso puede servir de pretexto para exigir una estabilidad en el trabajo.


b) Suficiencia logística para la realización de la labor encomendada.

Debemos entender que en el caso de las empresas contratistas por el tipo de actividad deben contar con elementos que coadyuven la realización del objeto de contratación, como es el caso de maquinaria, infraestructura, entre otras.

Pero la suficiencia logística no debe estar restringida a una interpretación de propiedad, ya que se puede recurrir a diversos mecanismos para la obtención de un bien o servicio como es el arrendamiento en sus distintas concepciones, así como a mecanismos de subcontratación.


c) Diversidad de clientes

Este es un criterio muy discutible ya que el hecho mismo de constituir una empresa no asegura en un primer momento la captación inmediata de clientes; esta situación de pocos clientes corresponde a situaciones de competencia en el mercado.


Otra situación que se enmarca dentro de este aspecto es el hecho que los “usuarios del servicio” con el fin de asegurar el secreto industrial, impide contractualmente que las “services” y “contratistas” capten nuevos clientes en un determinado rublo.

El aspecto mencionado en el párrafo anterior es una de las causales utilizadas por los trabajadores para exigir estabilidad laboral, ya que después de haber pasado la etapa de adaptación por lo regular no son removidos de sus funciones, ni rotados a otras empresas usuarias.


Uno de los mecanismos de detección de simulación ha sido el cruzar información de los trabajadores de la “usuaria del servicio” con los del “services” y contratistas”, pero no necesariamente esta traslación responde a una simulación, ya que se ha dado casos en que la “usuaria del servicio” recomienda a ex trabajadores o estos son captados por los “services” y “contratistas” a fin de obtener información o disminuir el tiempo de adaptación.


d) Los accionistas y representantes legales de los “services” y “contratistas” deben ser distintos al de los “usuarios del servicio”

Si bien es cierto es una limitación al ejercicio del derecho a la libre empresa, este aspecto se fundamenta en evitar la simulación de segmentación de la empresa con el objeto de distribuir el numero de trabajadores con el propósito de no otorgar participación de utilidades.

Así mismo, los empresarios tienen un mal concepto de los “sindicatos”, causando con esta distribución no llegar al mínimo de trabajadores requeridos para la formación de estas organizaciones.

Una de las formas de detección de esta distorsión es que los “services” y “contratistas” van adquiriendo activos de la empresa a la que prestan servicios de manera paulatina.


e) Existencia de informes

El “contratista” se obliga mediante contrato a presentar de manera periódica informes y/o efectuar reuniones de coordinación, pero debemos entender que dichos informes o reuniones pueden probarse de distintas maneras, no existiendo un modelo a seguir; por ejemplo en un outsourcing contable puede acreditarse con la presentación de la declaración jurada anual de impuesto a la renta, que implica la existencia de libros contables, comprobantes de pago, realización de inventarios, entre otros aspectos según el alcance del contrato pactado.


f) Determinación razonable de la actividad consustancial

Tal como expresamos en párrafos anteriores, es importante definir cuál es la actividad principal, nuclear o distintiva, ya que dicha conceptualización es la que permite la participación de personal de terceros en la organización del “usuario de servicio” o contratante; según sea el caso; a fin de evitar contingencias de carácter laboral, tal como sucedió en el caso SEDAPAL- CONCYSSA.


Pero es el caso, que este criterio es un aspecto muy discutible debido a que la actividad consustancial de un negocio en estos tiempos se mide por eficiencias (calidad del producto y servicios, por citar) en todos sus aspectos, la que conlleva a maximización de inversiones, siendo estas ventajas competitivas que permiten a toda empresa subsistir.


Es decir, en nuestra opinión no solo debe limitarse al establecimiento de cual es la actividad consustancial, si no que además debe contrastarse con los otros elementos de diferenciación, cuyo resultado dará la verdadera intención, y de tratarse de una intención de lograr eficiencia esta se reflejará mejoramiento de los procesos internos de producción, comercialización y administración que exteriorizados dan ventajas competitivas y mejoramiento de los resultados.


g) Documentación interna

Por desconocimiento de las prerrogativas como “usuario del servicio”, este confecciona cierta documentación dirigida hacia los trabajadores destacados como si fueran trabajadores de la propia empresa, así tenemos por ejemplo: suspensiones, amonestación por tardanza, otorgamiento de licencia, establecimiento de vacaciones, autorización de prestamos entre otros, siendo lo correcto que cualquier situación debe comunicarse al coordinador de la “services” o al “contratista”.



Conclusiones:

1) La intervención de personal de terceros siempre responde a una necesidad de carencia o deficiencia por parte de la propia empresa, cuya cobertura en muchos de los casos ocasiona inversiones en dinero y tiempo, este ultimo implica el entrenamiento y periodo de adaptación, periodo que en la actual coyuntura de globalización y competencia no puede invertirse en experimentos laborales.


2) La empresa debe tener presente que en muchas ocasiones se generaliza los nombres de las áreas de la empresa, no siendo causal de presunción que el tener un área con el nombre genérico implica que realicen esa actividad, así, la existencia de un área de comercialización no significa que se realicen las diversas actividades que el nombre genérico implique.


3) Es así que la comercialización, no solo abarca el conceptos de publicidad, y a su vez esta abarque aspectos de propaganda en radio, televisión o medios escritos, sino además comprende todas aquellas labores que impliquen un impulso a las ventas como son la degustación las encuestas, promociones, entre otras.


4) La actividad de degustación no es una actividad consustancial, por lo cual la empresa puede decidir contratar una empresa intermediadora para que le suministre personal y se pongan a disposición del gerente de comercialización, no obstante no cabria la posibilidad de de un tercerista debido a que no se le está entregando el área en su totalidad si no el desarrollo de un proyecto que es una de las tantas actividades del área de comercialización.


5) Por lo expresado la intervención de una empresa tercera que se encargue de la ejecución de una de los proyectos del área de comercialización se configura en una simple prestación de servicios, claro está que esta empresa debe ser especializada en el ramo.


En Lynch Contadores & Abogados brindamos una asesoría laboral integral para evitar multas o contingencias laborales en su empresa no dude en contactarnos


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